解除照护协议先走变更监护人程序？大错特错

 

　　

　　在南京继承律师的律师执业生涯中，因为家庭继承问题所产生的纠纷为数不少，很多此类纠纷和监护权的归属问题也容易混杂在一起，导致比较复杂的局面。几个月前，南京继承律师就处理了一起类似的案件。

　　

　　陈大男、陈二男和陈某女是兄妹关系，三人的父母早已去世，留下一套老公房。陈某女在十几岁时患上了精神分裂症，生活一直无法自理，由陈大男和陈二男照顾。后陈大男与陈二男夫妇达成协议，协议内容如下：陈二男夫妇作为陈某女的照护人，对陈某女的生活、起居进行照顾，维护其人身财产和其他方面的合法权益。陈大男和陈二男放弃对父母所遗留下的房屋继承权，该房屋由陈某女一人继承，陈二男夫妇可作为陈某女的继承人；如果陈二男夫妇一人或者事双方早于陈某女死亡，可按转继承或代位继承的规定处理。陈大男、陈二男在协议上签字，陈二男的妻子沈某并未在协议上签字。后陈二男，因意外事故突然死亡，其妻子沈某对陈某女你不闻不问，未善尽照顾义务，陈大南对此极为不满，希望解除照护协议，于是委托南京继承律师团队，一纸诉状将沈某诉至人民法院。

　　

　　区人民法院一审认为，本案属于变更监护人方面的纠纷，陈大男和陈二男签订的关于对陈某女照顾的协议未约定解除条件，本案应按照最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第20条的规定，监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益，要求监护人承担民事责任的，按照普通程序审理；要求变更监护关系的按照特别程序审理，本案应按照特别程序审理。故决定驳回原告陈大男的起诉。

　　

　　在二审上诉阶段，南京继承律师团队提出了以下的上诉理由：

　　

　　首先，本案所涉及的照护协议，完全符合民法通则及合同法的相应规定，是合法有效的。虽然被告沈某没有在照护协议上签名，但是其作为陈二男的妻子，陈二男和沈某都具有家事代理权限，沈某应当受陈二男所签订的协议约束。况且，在整个协议的签订、履行期间，沈某一直知情，并未对协议提出任何反对意见；沈某还参与了前期对于陈某女的部分照护工作。据此，本案监护协议效力应该及于沈某。

　　

　　其次，本案照护协议本身就是确定被监护人沈某女的照顾事项对其财产归属进行划分和约定的一份完整的协议，其目的在于保护被监护人沈某女的人身财产和其他合法权益。本协议是否继续生效履行和沈某女的监护人如何确定的问题是不能相互割裂的。如果另行提起指定监护人的诉讼，虽然陈二男的妻子沈某将被确认不适合担任陈某女的监护人，但并无法解决案涉照护协议的效力问题，当陈某女的监护人变更之后，如果继续履行该协议，则必然不符合该协议设定的保护陈某女人身财产权益的最终目的，也必然与陈某女新设立的监护人的监护职责相冲突。因此有必要在解决监护人问题之前，先对照护协议是否能合法有效解除这一问题作出相应的裁决。

　　

　　第三，本案被告沈某在其丈夫陈二男去世之后，就一直对被监护人陈某女不闻不问，已经严重违反了本案所涉照护协议的约定。上述事实有居委会的证明、邻居证言和陈大男所拍摄的录像照片，以及陈大男和沈某交涉的录音，短信等作为证据。虽然合同并未设立解除条件，但根据民法通则、民法总则等法律的规定，本案被告史某经完全违背了民事行为诚实信用的原则，导致本案合同主要目的不能实现，原告具有解除合同的当然权利。

　　

　　二审法院市中级人民法院采纳了南京继承律师的意见，判决解除原告陈大男与被告沈某夫妇所达成的照护协议，被告沈某夫妇在照顾陈某女过程中所付出经济成本可通过协商或另案解决。

　　

　　南京继承律师认为，根据我国民法通则的相关规定，对于无民事行为能力的或者限制民事行为能力的精神病人，可由其配偶、父母、成年子女或其他近亲属担任监护人。在本案中，被监护人陈某女父母已经去世，且无配偶子女，应该由其兄弟姐妹等近亲属担任其监护人。陈某女的两个哥哥陈大男和陈二男通过监护协议的方式，约定由二人担任其监护人，是符合法律的规定的。不过，在陈二男去世之后，沈某是否能够继续担任陈某女的监护人，南京继承律师认为，答案是否定的。沈某并不再监护人的近亲属范围之列，能够通过近亲属之间协议的方式担任监护人的，必须在法律规定具有监护人资格的范围之内，否则任何人都可以通过协议的方式成为监护人，对被监护人的人身和财产权利的保护就会沦为一纸虚文。不过，根据民法通则意见的规定，监护人可以将监护职责部分或全部委托他人，只要陈某女的监护人同意，可以委托沈某或他人承担全部或部分监护职责，但是这和监护权是有明显区别的，受委托人只能在委托范围内行使监护职责，而并不能取得监护权；监护人的监护权作为一种权利和义务，并不因为委托监护协议而有任何影响。在本案中，具有监护资格的近亲属们并未对陈某的监护人进行确认，因此也谈不上所谓的变更，一审法院认为需要经过特殊程序审理本案是错误的。

　　

　　第四，一方是否可援引不可抗力解除合同。根据民法通则的相关规定，不可抗力是指双方不能预见、不能避免、且不能克服的客观情况。双方在合同签订时能否预见到有可能出现的限购政策并对此进行避免，决定了限购政策的实施是否构成不可抗力。值得注意的是，判断能否预见的标准对不同的主体来说是不同的。如果房产交易双方都是自然人，只能按照一个通情达理的人的一般标准和认识能力，判断双方是否存在预见可能；但如果交易双方或一方是房地产企业等具有专业性的主体，则对其能否预见相应政策变化的要求更为严格，以专业人士或专业企业的一般认识和判断能力判定其是否具有预见的能力。

　　

　　第五，是否可援引情势变更解除合同。根据相关司法解释的规定，如果合同成立以后，出现了非不可抗力的但不可预见的重大变化，且继续履行合同对一方当事人明显不公平，或者不能实现合同目的，人民法院可以根据公平原则确定是否变更或解除合同。当然，一般性的商业风险是不能援引情势变更原则的。应该说，在个案中是否能援引情势变更原则，在很大程度上是取决于法官的自由裁量权的。目前根据最高人民法院的相关通知，对援引情势变更原则严格适用，如果需要在个案中援引这一原则，需要报高级人民法院核准，必要时报请最高人民法院审核。可见，在个案中情势变更原则相当困难，如因购房政策变化而导致购房合同无法履行的，选择情势变更作为诉讼主张需慎重。

　　

　　第六，是否可以不可归责于双方的事由作为解除合同的依据。根据合同法和最高人民法院审理商品房买卖合同纠纷的相关司法解释，如果出现了不可归责于双方的事由，当事人可以解除合同、出卖人应当返还财产。不可归责于双方当事人的事由是指双方当事人对某一情况的发生均无过错，该情况不属于不可抗力，但也不属于正常的商业风险。在司法实践中，在审理因限购政策变化而导致的合同无法履行案件时，部分地区的人民法院以不可归责于双方的事由为理由判决解除买卖合同，双方互不承担违约责任。

　　

　　第七，合同解除之后双方的责任如何分担。在司法实践中，若购房方无法履行合同，是由于不符合限购政策所规定的购房资格，所以一般法院判决其不承担违约责任。但是如果购房方通过伪造购房资格等欺诈手段订立合同的，或故意隐瞒自己不具备购房资格这一事实，意图规避已经生效的购房政策，则应该承担相应的违约责任。但是如果出卖人明知购房人的欺诈行为而仍然与之签订购房协议的，则法院会相应减少购房人的违约赔偿数额。