遗赠抚养协议的现实根源和实际意义

　　赠抚养协议，是指公民与抚养人、集体所有制组织订立的有关抚养、遗赠的协议。这里的抚养人是指法定继承人以外的人。公民与抚养人之间本来没有法定的权利义务关系，他们之间的遗赠和抚养是通过协议而产生的。我国《继承法》规定，公民可以与抚养人签订遗赠抚养协议。按照协议，抚养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。公民可以与集体所有制组织签订遗赠扶养协议。按照协议，集体所有制组织承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。例如：某老农将自己的瓦房遗赠给侄女，侄女写了保证书，愿意负责他的晚年生活，这就是民间常有的遗赠抚养协议。遗赠抚养协议是一种合同应当用书面形式，注明年、月、日，当事人要在协议上签名盖章。遗赠抚养协议与遗赠是不同的。主要是遗赠抚养协议是合同，是双方的法律行为，自签订时生效;遗赠是遗嘱人单方的法律行为，无须受遗赠人同意，自遗赠人死亡时生效，等等。

　　遗赠抚养协议是不同于法定继承和遗嘱继承的第三种继承方式。遗赠抚养协议不同于前两种继承，它是一种独特的新型的死后转移死者财产的方式，它体现了遗赠人和扶养人的共同意志，是一种互助性的转移遗产方式，而且，具有最优先的适用效力。我国《继承法》第五条中明确规定：“继承开始后，按照法定继承办理;有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理;有遗赠扶养协议的，按照协议办理。”而且，《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第5条规定：“被继承人生前与他人订有遗赠抚养协议，同时又立有遗嘱的，继承开始后，如果遗赠抚养协议与遗嘱没有抵触，遗产分别按协议和遗嘱处理;如果有抵触，与协议抵触的全部或部分无效。”

　　遗赠扶养协议是自然人与扶养人(包括集体组织)订立的，以被扶养人的生养死葬及其财产的遗赠为内容的协议。[23]遗赠扶养协议是我国继承立法的一个创造，具有明显的中国大陆特色。[24]公民或者组织与老年人签订遗赠扶养协议受到法律的明文鼓励[25].未来民法典继承编也应该继续规定遗赠扶养协议。遗赠扶养协议是在总结我国农村五保制度的基础上形成和发展起来的，[26]不同于德国法上的两个或两个以上的家庭成员(主要是夫妻或未婚夫妻)之间所订立的关于遗产继承的继承契约;[27]也不应当按照字面理解为扶养和遗赠的结合，尽管从结果意义上讲，被扶养人死后发生的继受被扶养人的遗产与遗赠的效果一样，但就其实际而言，遗赠扶养协议仅有遗赠之名而无遗赠之实。遗赠需要遗嘱，而遗赠扶养协议根本就不是遗嘱。遗嘱抚养协议也不是《中华人民共和国合同法》第二条意义上的“身份关系的协议”，而是合同法所规范的“合同”。[28]之所以将遗赠抚养协议规定在继承编而不规定于合同法编则是民法立法技术使然：在五编制或以五编制为基础的其他编制模式下，亲属编、继承编独立成编的理由与物权编债权编不同，前者采用生活事实类似原则(Einanderaehnlichelebenssachverhalte)，后者采用法律效果类似原则(aechnlichkeitaufderrechtfolgenseite)为指导。[29]考虑到遗赠扶养协议涉及一个人死后在财产法上的后果，尤其是原先属于死者之权利与义务的重新安排，因此遗嘱抚养协议才得以归入继承编。《继承法》第五条继承开始，按照法定继承办理;有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理;有遗赠扶养协议的，按照协议办理。该规定明确承认遗赠扶养协议在继承活动中的优先性，是我国大陆继承法高度重视扶养关系在继承活动的作用的体现。

　　我国《继承法》第五条规定：“继承开始后，按照法定继承办理;有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理;有遗赠抚养协议的，按照协议办理。”，《继承法》第三十一条对遗赠抚养协议也作出不具体规定，遗赠抚养协议是我国法律上的有自己特色的一种遗产转移的方式，是对我国民间长期存在的遗赠抚养协议实践经验的一种总结和肯定。遗赠抚养有利于更好的解决孤寡老人、残疾人的抚养问题，保护老人、残疾人的合法权益，同时有利于减少国家和社会的负担及维护社会稳定，具有重要的社会意义。

　　一、遗赠抚养协议的含义

　　关于遗赠抚养协议的概念，尽管学者间的概括有所不同，但并无裨上的区别。学者们均认为，遗赠抚养协议是公民(遗赠人、受抚养人)与抚养人(公民或集体组织)签订的关于明确相互抚养和遗赠的权利义务关系而达成的一致协议。

　　遗赠抚养协议作为一种独特的法律关系，具有如下法律特征：(一)遗赠抚养协议是一种双方法律行为，遗赠抚养协议与遗赠不同。遗赠是单方的法律行为，只需遗赠人一方的意思表示即可成立，遗赠人也可以把自己的意思变更或撤销遗赠的意思表示。而遗赠抚养协议是双方的法律行为，须有双方的意思表示的一致才能成立。遗赠抚养协议属于一种特殊的合同关系，已有效成立的遗赠抚养协议，如需要变更或解除，必须经双方协商一对敌，任何一方的变更或解除，不能产生其法律后果。(二)遗赠抚养协议是有偿、双务的法律行为。遗赠抚养协议所确立的法律关系是主体间的一种有偿互利关系。双方当事人的权利义务具有对待互动的特征，即各方即享有权利同时承担义务，任何一方享受权利者是履行一定义务，履行义务以享有权利为前提，享受权利以履行义务为条件。抚养人有负责受抚养人的生养死葬的义务，受抚养人也有将自己的财产遗赠给抚养人的义务，这也与遗赠不同。遗赠中的受遗赠人并不承担对遗赠人的生前抚养和死后安葬的义务。遗赠抚养协议虽为双务的法律行为，但双方义务发生效力的时间不同。抚养人的义务是自协议签订之日起生效，受抚养人即得要求抚养人履行义务。而受抚养人的义务是于其死后才能生效，在受抚养人死亡前抚养人不得要求受抚养人将其财产归已所有。(三)遗赠抚养协议是诺成性的要式法律行为。遗赠抚养协议是诺成性的行为，因而自双方意思表示达成一致时起即可发生效力。当然，遗赠抚养协议于受抚养人死亡后才能发生遗赠的效力。遗赠抚养协议是要式的法律行为，须以特定的方式作成才能发生效力。关于遗赠抚养协议的形式，继承法中未作明确规定。但根据遗赠抚养协议的性质，通常认为，遗赠抚养协议应采用局面形式作成，而不能用口头形式。(四)遗赠抚养协议是公民生前对自己死后遗留下的遗产的一种处置方式。遗赠抚养协议并不因受抚养一方公民的死亡而终止(只要抚养人承担该公民生养死葬的义务)，而且协议中有关遗赠的内容只能于受抚养人死亡后发生效力。这也是遗赠抚养协议与一般合同的重要区别。遗赠抚养协议与国外有的国家继承契约相似，但二者也不完全相同。继承契约是由被继承人与对方签订的关于继承或遗赠的协议。在继承契约中，订约的相对人是可为任何人，但以法定继承人为常;受益人也可以是第三人，而不限于契约的对方当事人;继承契约的受益人取得继承或遗赠一般是无偿的，不以一定义务的履行为对价。而我国遗赠抚养协议是双务的，有偿的，订约的抚养人一方也不能为法定继承人。

　　二、遗赠抚养协议中公证的介入

　　遗赠抚养协议的订立，有利于提倡和发扬社会互助精神，有利于社会的和谐和稳定。在日常生活中，遗赠抚养协议的签订、履行等存在一定的问题，但遗赠抚养协议未发挥其应有的效力。主要体现在以下几个方面：(一)遗赠抚养协议通常是由“孤寡老人”与集体组织之间签订的一种合同。由于双方存在一种特殊的关系，造成地位事实上的不平等，在这种情况下签订的合同，双方意思表示未必都真实，“孤寡老人”可能迫于各种压力作出虚假的意思表示，使得双方签订的合同归于无效。(二)遗赠抚养协议的内容不明确。遗赠抚养协议的双方当事人不一定都是有较高法律意识的人，合同规定的权利义务的内容往往不够全面，使用的文字也不够准确，一旦发生争议，给争议的处理造成很大的困难。(三)遗赠人对所有权归属不明确的财产或对有的财产并不享有所有权，而仅公享有使用权，在这种情况下，遗赠人对该财产的处分就不具有法律效力。(四)遗赠抚养协议的履行期限比较长，必须在受抚养人死亡后才发生遗赠的效力。而遗赠人的法定继承人在其死亡后，会提出继承遗产的要求。此时，遗赠抚养协议是遗赠人处理其遗产的唯一证据，对案件的处理至关重要。在现实生活中，遗赠抚养协议双方当事人对该协议的重要性没有给予足够的重视，协议内容过于简单、含水量糊，诉讼时法院在处理案件时，对该协议真实性、合法性的认定造成困难。

　　为了避免遗赠抚养协议在签订、履行等过程中存在的问题，公主上机构的介入是完全必要的。近几年，随着我国人口年龄逐步老年化及公民的法律意识的不断增强，我国公证机构办理遗赠抚养协议的公证逐年增多，公证机关通过对遗赠抚养协议的真实性、合法性进行审查，然后出具公证文书，可以更好的保证双方当事人的合法权益，避免不必要的纠纷，节约诉讼成本。为进一步开展办理抚养公证和适应新情况的发展，公证机构在办理这类公证时应做到及时总结，笔者认为应着重注意解决以下几个问题：1、审查双方当事人是否具有完全民事行为能力。抚养人必须是具有完全民事行为能力的成年人。未成年人和无行为能力人不能签订协议。2、审查双方当事人是否完全出地自愿。对于已婚的抚养人，还应征得其配偶和其他家属成员的同意。3、审查协议中双方的权利义务是否载明。抚养人的主要权利义务是：(1)必须具有抚养的能力，妥善地照顾好被抚养人的生活，不得有虐待、歧视等不利于被抚养人的行为。(2)不能随意中断对被抚养人的抚养、照顾行为。(3)如因故需要解除协议时，必须事先征得抚养人的同意，并要安排好被抚养人短期的生活。(4)被抚养人患病时，及时给予医疗。(5)如被抚养人死亡，应料理善后。(6)被抚养人死亡后，依照协议约定合法地接受遗产。被抚养人的主要权利义务是：(1)应遵守协议，不得违背协议将遗赠的财产作不利于抚养人的处分。如被抚养人在遗赠抚养协议中订明将某某项财产遗赠给抚养人，此后他就不能再将该项财产赠与或出卖给他人，也不能用立遗嘱的方法将该项财产作为另外的处分。(2)不得私自变更或撤销遗赠抚养协议，当他主动向抚养人提出解除遗赠抚养协议时，应根据抚养人所尽义务的情况，给予适应的经济补偿。4、审查遗赠财产的产权。如果遗赠人对所要遗赠的财产没有所有权、所有权不明或所有权有争议，公证机关均不能对协议进行公证